Provenienza donativa: casi, problemi e possibili rimedi
1) Perché la provenienza donativa crea problemi nella circolazione immobiliare? Cosa bisogna sapere? Quali rischi si corrono?
La provenienza donativa crea problemi nella circolazione immobiliare per la presenza nel nostro ordinamento di due norme in particolare, ovvero gli articoli 563 e 561 del codice civile che così dispongono:
- art. 563: “Se i donatari contro i quali è stata pronunziata la riduzione hanno alienato a terzi gli immobili donati e non sono trascorsi venti anni dalla trascrizione della donazione, il legittimario, premessa l’escussione dei beni del donatario, può chiedere ai successivi acquirenti, nel modo e nell’ordine in cui si potrebbe chiederla ai donatari medesima, la restituzione degli immobili … Il terzo acquirente può liberarsi dall’obbligo di restituire in natura le cose donate pagando l’equivalente in danaro”;
- art. 561: “Gli immobili restituiti in conseguenza della riduzione sono liberi da ogni peso o ipoteca di cui il … donatario può averli gravati …”.
In pratica la circolazione di un immobile di provenienza donativa può prospettare i seguenti e futuri scenari:
- chi ha acquistato un bene di provenienza donativa può correre il rischio che il legittimario leso dalla donazione recuperi il bene;
- la banca che ha concesso il mutuo garantito da ipoteca iscritta sull’immobile di provenienza donativa può correre il rischio che il bene venga recuperato dal legittimario leso dalla donazione libero dall’ipoteca iscritta.
Gli scenari sopra menzionati sono ipotesi limite (ma non inverosimili) per i quali bisogna tener conto di tutti i seguenti aspetti:
- la legge riserva una quota di eredità, la cd. quota di legittima, a determinati soggetti, i cd. legittimari, ovvero: il coniuge, i figli (o i loro discendenti per mancanza dei primi, ad esempio per premorienza) e gli ascendenti del defunto. Tale quota di legittima è quel valore minimo che la legge riconosce ai superiori soggetti e che non può essere leso dal defunto né con disposizioni testamentarie né con donazioni fatte dallo stesso in vita; la quota restante è la cd. quota disponibile ovvero quella parte del patrimonio di cui il defunto poteva disporre come meglio credeva sia con testamento che con donazioni fatte in vita;
- alla morte, allo scopo di determinare l’ammontare della quota disponibile e delle quote di legittima, si procede alla cd. riunione fittizia che altro non è che un operazione contabile con la quale valutare l’entità del patrimonio del defunto e che si articola nei seguenti passaggi: a) si calcola il valore complessivo (all’epoca della morte) di tutti i beni lasciati in eredità dal defunto; b) si detraggono dal precedente valore i debiti lasciati dal defunto; c) si calcola il valore (all’epoca della morte) di tutti i beni trasferiti a titolo di donativo in vita dal defunto . Dalla somma di questi valori (patrimonio ereditario al netto dei debiti + valore dei beni donati in vita) si forma l’asse sul quale andranno calcolate le superiori quote di legittima e, per differenza, la quota disponibile (per calcolare tale quota di legittima clicca qui sulle tabelle delle quote di legittima e della quota disponibile);
- nel caso di lesione della quota di legittima il legittimario leso può far dichiarare dal giudice l’inefficacia nei suoi confronti delle disposizioni testamentarie e delle donazioni che hanno leso i suoi diritti di legittima presentando in Tribunale, entro dieci anni dall’apertura della successione, un’azione di riduzione contro i beneficiari delle disposizioni testamentarie e/o donazioni lesive. Pertanto la prima condizione perché chi abbia acquistato un bene di provenienza donativa possa correre il rischio di vederselo recuperato è che il donante alla sua morte non abbia lasciato un patrimonio ereditario sufficiente a soddisfare le quote degli altri legittimari (oppure non li abbia beneficiati prima della morte con altre donazioni) e gli stessi legittimari lesi decidano di agire in giudizio, non trattandosi di un procedimento automatico;
- l’azione di riduzione, come detto al punto 3, è proposta contro i beneficiari delle donazioni lesive: tuttavia, se nel frattempo il donatario abbia venduto il bene a terzi, il legittimario vittorioso nell’azione di riduzione ha la possibilità, salvo i limiti sotto previsti, di chiedere la restituzione del bene anche ai successivi acquirenti libero da ogni peso o ipoteca nel frattempo iscritti sullo stesso;
- come detto al punto 4, la possibilità per il legittimario vittorioso nell’azione di riduzione di recuperare il bene anche presso i successivi acquirenti dello stesso è soggetta a determinate condizioni e limiti, ed in particolare: a) la domanda di riduzione deve essere stata proposta e trascritta entro dieci anni dall’apertura della successione; b) l’acquisto del terzo resta efficace e non più contestabile se la riduzione è presentata dopo venti anni dalla trascrizione della donazione (in tal caso resta fermo l’obbligo del donatario di compensare in denaro il legittimario leso ma, in caso di insolvenza del donatario, il legittimario non potrà più richiedere ai successivi acquirenti la restituzione dell’immobile); lo stesso limite dei venti anni è previsto per le ipoteche nel frattempo iscritte sull’immobile di provenienza donativa restando così efficaci tutte quelle ipoteche iscritte venti anni prima della presentazione dell’azione di riduzione. Si ricorda però che ai sensi di legge il coniuge ed i parenti in linea retta possono opporsi alla donazione entro venti anni dalla stessa, a mezzo di un atto stragiudiziale notificato e trascritto nei confronti del donatario e dei suoi aventi causa, con lo scopo di sospendere nei loro confronti il normale decorso del ventennio e conservare così l’azione di restituzione contro i terzi per altri venti anni dalla data dell’opposizione; c) prima di rivolgersi al terzo acquirente per la restituzione dell’immobile a suo tempo donato, il legittimario leso (e vittorioso nell’azione di riduzione) dovrà rivolgersi al donatario e soddisfarsi sul suo patrimonio: solo nel caso di insolvenza del donatario potrà ottenere la restituzione dell’immobile; d) il terzo acquirente può liberarsi dall’obbligo di restituire l’immobile pagando al legittimario l’equivalente in denaro della lesione accertata dal giudice in sede di riduzione.
Queste sono pertanto le ragioni per cui può essere pericoloso acquistare, e di conseguenza problematico vendere, un bene di provenienza donativa, in quanto:
- chi acquista, se il donante è ancora in vita e non sono ancora passati venti anni dalla donazione, ovvero se il donante è deceduto e non sono ancora trascorsi dieci anni dall’apertura della successione senza che tutti i legittimari abbiano ancora rinunziato all’azione di riduzione o comunque all’azione di restituzione contro i terzi, potrà perdere l’immobile (o comunque vedersi costretto a soddisfare in denaro il legittimario leso);
- sarà difficile trovare una banca disposta a concedere un mutuo per l’acquisto di un immobile di provenienza donativa e sul quale verrà iscritta la relativa ipoteca in garanzia in quanto la stessa ipoteca potrà risultare inefficace.
N.B.: il problema della provenienza donativa riguarda non solo l’avente causa dal donatario, bensì tutti coloro che hanno acquistato diritti su di un bene che nel ventennio ha una provenienza donativa in quanto il legittimario leso che ha vinto l’azione di riduzione e non sia riuscito a soddisfarsi sul patrimonio del donatario potrà richiedere la restituzione del bene libero da qualunque peso o ipoteca presso chiunque. Si faccia il seguente esempio: Tizio ha donato a Caio l’immobile X il 1 gennaio 2010; Caio ha venduto a Sempronio l’immobile X il 1 gennaio 2020; Ottavio è intenzionato ad acquistare da Sempronio l’immobile X nel gennaio del 2025: in questo caso Ottavio deve essere consapevole della circostanza che fino al 1 gennaio 2030 (ovvero finché non siano passati venti anni dalla donazione) corre il rischio che eventuali legittimari di Tizio, lesi dalla donazione in favore di Caio del 1 gennaio 2010 e vittoriosi nell’azione di riduzione, potranno recuperare l’immobile X nel caso in cui non siano riusciti a soddisfarsi sul patrimonio del donatario Caio. Per tale ragione il notaio è tenuto a verificare non solo l’ultima provenienza ma anche se nel ventennio il bene fosse stato oggetto di precedenti donazioni.
2) Le provenienze donative sono tutte ugualmente problematiche e rischiose? Quali aspetti vanno valutati prima di acquistare?
Non tutti gli immobili di provenienza donativa presentano però lo stesso grado di problematicità e rischio, in quanto bisogna valutare il caso concreto e compiere le relative e necessarie verifiche, tenuto conto di quanto esposto nella precedente risposta. Cercando di semplificare in astratto si possono fare le seguenti ipotesi con il proprio grado di rischio, partendo dalle ipotesi che non presentano nessun rischio fino alle ipotesi che presentano un rischio molto elevato:
- il donante è defunto da più di dieci anni e non sono state proposte e trascritte azioni di riduzione da parte di legittimari: NESSUN RISCHIO in quanto la situazione è ormai consolidata (a prescindere dall’epoca della donazione);
- il donante è defunto da meno di dieci anni e tutti i legittimari hanno rinunciato a proporre azione di riduzione o quantomeno di restituzione nei confronti dei terzi: NESSUN RISCHIO in quanto la situazione è ormai consolidata (a prescindere dall’epoca della donazione);
- il donante è defunto da meno di dieci anni, non tutti i legittimari hanno rinunciato a proporre azione di riduzione (o quantomeno di restituzione nei confronti dei terzi) e sono trascorsi più di venti anni dalla trascrizione della donazione (e non risulta notificata e trascritta nessuna opposizione alla donazione da parte del coniuge e dei parenti in linea retta nei confronti del donatario e dei suoi aventi causa): RISCHIO MOLTO SCARSO per l’acquirente (non per il donatario che potrà fino alla scadenza del decennio dall’apertura della successione del donante vedersi convocato in un giudizio di riduzione dal legittimario leso che però non potrà più sperare nella restituzione dell’immobile presso i terzi). N.B.: in tale ipotesi si parla di “rischio molto scarso” invece che di “nessun rischio” per la ragione che esistono in dottrina alcune opinioni (allo stato peraltro minoritarie) secondo le quali la disciplina del ventennio (trascorso il quale non sarà più possibile ottenere dai terzi acquirenti la restituzione del bene) valga solo per le donazioni stipulate a far data dal 15 maggio 2005 (data di entrata in vigore della legge) ovvero che il ventennio non possa che decorrere dal 15 maggio 2005 (con i relativi effetti sananti solo a far data dal 15 maggio 2025): la tesi maggioritaria e sposata anche dal Consiglio Nazionale del Notariato ritiene invece che la disciplina si applichi integralmente a tutte le donazioni e pertanto anche a quelle anteriori il 15 maggio 2015. Resta fermo però che finché non interverrà una pronuncia giurisprudenziale o meglio ancora un provvedimento normativo che chiarisca in modo inequivocabile il regime applicabile alle donazioni anteriori il 15 maggio 2015 non si può escludere un rischio teorico;
- il donante è ancora in vita e sono trascorsi più di venti anni dalla trascrizione della donazione (e non risulta notificata e trascritta nessuna opposizione alla donazione da parte del coniuge e dei parenti in linea retta nei confronti del donatario e dei suoi aventi causa): RISCHIO MOLTO SCARSO per l’acquirente (non per il donatario che potrà per dieci anni dall’apertura della successione del donante vedersi convocato in un giudizio di riduzione dal legittimario leso che però non potrà più sperare nella restituzione dell’immobile). N.B.: in tale ipotesi si parla di “rischio molto scarso” invece che di “nessun rischio” per la ragione sopra esposta al precedente punto 3;
- il donante è defunto da meno di dieci anni, non tutti i legittimari hanno rinunciato a proporre azione di riduzione (o quantomeno di restituzione nei confronti dei terzi) e non sono ancora trascorsi più di venti anni dalla trascrizione della donazione: in tale ipotesi bisogna verificare se il donatario/venditore fosse o meno l’unico legittimario oppure se anche gli altri legittimari abbiano ricevuto donazioni o beni ereditari di valore equivalente. E’ chiaro che nelle ipotesi in cui vi siano più legittimari e alcuni di essi non abbiano ricevuto nulla dal defunto, né in vita con donazioni né alla sua morte per testamento, oppure abbiano ricevuto dallo stesso valori di gran lunga inferiori a quanto ricevuto dal donatario/venditore, siamo in una situazione di RISCHIO MOLTO ALTO (diversamente il rischio sarà molto più limitato nell’ipotesi di un defunto vedovo che abbia donato all’unico figlio ovvero che abbia donato o lasciato in eredità valori equivalenti o comunque non lesivi anche agli altri figli);
- il donante è ancora in vita e non sono trascorsi più di venti anni dalla trascrizione della donazione (con la possibilità inoltre per il coniuge ed i parenti in linea retta di opporsi alla donazione al fine di sospendere nei loro confronti il normale decorso del ventennio e conservare così l’azione di restituzione contro i terzi per altri venti anni dalla data dell’opposizione): in tale ipotesi bisogna verificare se il donatario/venditore fosse o meno l’unico legittimario oppure se anche gli altri legittimari abbiano ricevuto donazioni di valore equivalente e/o l’attuale e probabile patrimonio ereditario sia in grado di soddisfare le quote di legittima di tutti i legittimari. E’ chiaro che nelle ipotesi in cui vi siano più legittimari e alcuni di essi non abbiano ancora ricevuto nulla dal donante ed il patrimonio dello stesso sia esaurito o comunque ancora non sufficiente a garantire valori equivalenti o comunque non lesivi anche agli altri legittimari, siamo in una situazione di RISCHIO MOLTO ALTO (diversamente il rischio sarà molto più limitato nell’ipotesi di un donante vedovo che abbia donato all’unico figlio ovvero che abbia donato valori equivalenti o comunque non lesivi anche agli altri figli).
E’ evidente come sia difficile gestire le superiori situazioni di “rischio molto alto”; in particolare l’ipotesi sub 6) risulta essere fortemente condizionata nei suoi sviluppi da eventi futuri ed incerti valutabili solo alla data di apertura della successione del donante. Non sappiamo infatti: quanto vivrà il donante (e quindi se si riuscirà a coprire il ventennio dalla donazione); se i legittimari durante la vita del donante e prima del ventennio dalla donazione decidano di opporsi alla donazione allungando il termine nel frattempo trascorso di un altro ventennio (salvo che non abbiamo già rinunciato ad esperire l’azione di opposizione); se, nel caso di morte del donante prima del ventennio, il patrimonio ereditario lasciato dallo stesso sia sufficiente a coprire le quote di legittima degli altri legittimari, né tantomeno, nel caso di una donazione in vita all’allora unico figlio, se successivamente e prima della morte il donante procrei altri figli o si sposi; se, prima di morire, decida di procedere ad altre donazioni in favore degli altri legittimari in modo da pareggiare i valori donati prima ad uno dei figli; se, dopo la morte del donante e non trascorso ancora il ventennio dalla donazione, gli altri legittimari rinunzino ad esperire l’azione di riduzione, perché ad esempio abbiano raggiunto un accordo transattivo con il donatario. Come si vede tra i tanti fattori che vanno attentamente valutati non possono mancare: 1) il tempo trascorso dalla donazione; 2) la presenza ed il numero di altri legittimari oltre al donatario; 3) la presenza di altre donazioni in favore degli altri legittimari; 4) il restante patrimonio del donante che probabilmente lascerà alla sua morte in eredità.
Per tali ragioni, e fermo restando che la donazione resta un atto pienamente legittimo e lecito, chi riceve in donazione un immobile deve essere consapevole: a) della possibilità che la sua donazione sia alla morte del donante accertata come lesiva della quota dei legittimari e come tale agli stessi inopponibile e riducibile nel valore; b) della difficoltà di vendere l’immobile ricevuto in donazione finché non siano passati venti anni dalla donazione. E’ chiaro che tali conseguenze a seconda dei casi saranno amplificate (come nel caso di genitore che doni ad uno solo dei suoi quattro figli l’unico immobile) ovvero ridimensionate (come nel caso di genitore vedovo che dona all’unico figlio o che doni ad entrambi i figli o che continui ad essere titolare di un cospicuo patrimonio immobiliare).
3) E’ vero che gli interessati possono rinunciare ad ogni diritto loro spettante per legge al fine di favorire la circolazione del bene donato?
Prima di esporre i rimedi elaborati dalla prassi e maggiormente utilizzati con i relativi vantaggi e limiti, è necessario da subito sgomberare il campo da un equivoco che di frequente emerge tra il pubblico dei “non addetti ai lavori” e sintetizzabile nella seguente domanda: “Non è possibile che i legittimari, essendo tutti d’accordo e non avendo nulla da obiettare sulla donazione, intervengano nello stesso atto di donazione, o anche successivamente prima della rivendita del bene donato, per confermare la donazione stessa e rinunciare di conseguenza ad impugnarla in futuro?”
Facciamo un esempio: Tizio è coniugato con Caia ed è padre di due figli, Tano e Ottavio; Tizio ha donato il 1 gennaio 2010 al figlio Tano l’immobile X. Adesso nel 2015 Tano intende vendere l’immobile X a Sempronio che però è preoccupato della provenienza donativa non essendo ancora trascorsi venti anni dalla donazione (preoccupata è inoltre la Banca Beta alla quale Sempronio ha chiesto il mutuo per finanziare l’acquisto dell’immobile X e sul quale andrà iscritta l’ipoteca a garanzia). Gli altri legittimari del donante Tizio, ovvero il coniuge Caia e l’altro figlio Ottavio, vogliono però confermare la donazione a suo tempo fatta a Tano e rinunciare relativamente a questa donazione a tutti i diritti che la legge eventualmente gli riservi, tranquillizzando così Sempronio nell’acquistare da Tano l’immobile X e la Banca Beta a concedere il mutuo. E’ possibile? A cosa e quando possono rinunciare Caia e Ottavio?
Per rispondere a queste domande si deve innanzitutto distinguere i tipi di rinuncia astrattamente configurabili, in quanto non tutte le rinunce sono possibili ed alcune di queste potrebbe rilevarsi inutili o comunque male interpretate creando poi delle false aspettative in chi acquista:
- rinuncia all’azione di riduzione: con l’azione di riduzione il legittimario leso rende nei suoi confronti inefficaci le donazioni (e/o le disposizioni testamentarie) che hanno leso la sua quota di legittima; tale azione può essere esperita dal legittimario leso solo contro i beneficiari delle donazioni (e/o disposizioni testamentarie) lesive. L’azione di riduzione si prescrive decorsi dieci anni dall’apertura della successione;
- rinuncia all’azione di restituzione: dopo aver esperito vittoriosamente la precedente azione di riduzione, il legittimario leso, nel caso in cui il donatario (o beneficiario della disposizione testamentaria) non abbia nel proprio patrimonio altri beni sui quali soddisfarsi, può esperire tale azione di restituzione. Scopo di tale azione è quello di recuperare i beni donati (o lasciati per testamento) presso chiunque si trovino: tale azione pertanto può essere esercitata non solo contro il donatario (o beneficiario della disposizione testamentaria), ma anche contro i successivi acquirenti del bene, proprio perché ha la funzione di recuperare il bene fuoriuscito dal patrimonio del donante (o dal patrimonio ereditario). Tuttavia nei confronti dei terzi tale azione di restituzione può essere esercitata solo entro i venti anni dalla donazione: scaduto tale termine il legittimario potrà agire in riduzione e restituzione solo nei confronti del donatario, ma non potrà più richiedere la restituzione del bene nel caso in cui lo stesso sia stato nel frattempo acquistato da terzi;
- rinuncia all’azione di opposizione: il coniuge ed i parenti in linea retta del donante possono opporsi alla donazione entro venti anni dalla stessa, a mezzo di un atto stragiudiziale notificato e trascritto nei confronti del donatario e dei suoi aventi causa, con lo scopo di sospendere nei loro confronti il normale decorso del ventennio e conservare così l’azione di restituzione contro i terzi per altri venti anni dalla data dell’opposizione.
In secondo luogo bisogna distinguere le seguenti ipotesi:
- il donante è deceduto (da più o da meno di dieci anni)
- il donante è ancora in vita
1. Il donante è deceduto:
da più di dieci anni (e non risulta ovviamente trascritta nessuna azione di impugnazione della donazione in oggetto): chi acquista dal donatario non corre più alcun rischio in quanto si è ormai prescritto il diritto di agire in riduzione (e così anche in restituzione);
da meno di dieci anni (e non sono ancora passati venti anni dalla donazione): in questo caso, al fine di rendere certo e sicuro l’acquisto, gli altri legittimari potranno rinunciare tanto all’azione di riduzione quanto alla sola azione di restituzione verso i terzi. E’ ovvio che in tale ipotesi per avere certezza del proprio acquisto è necessario che tutti i legittimari siano conosciuti e abbiano rinunziato.
2. Il donante è ancora in vita:
in questo caso non tutte le rinunce sono possibili ed alcune potrebbero essere inutili o comunque mal interpretate creando poi delle false aspettative in chi acquista:
rinuncia all’azione di riduzione: vivente il donante tale rinuncia non è possibile in quanto vietata dalla legge; qualunque rinuncia fatta dai legittimari in tal senso è nulla e in quanto tale non ha alcun valore. Così nell’esempio sopra fatto qualora Caia ed Ottavio decidessero di rinunciare ad esperire qualunque azione contro la donazione fatta da Tizio al figlio Tano, nessuna sicurezza si potrebbe dare a Sempronio (né alla Banca Beta) in quanto tale rinuncia è nulla e non impedisce a Caia e/o ad Ottavio, alla morte del donante Tizio, di agire in riduzione contro la donazione lesiva della loro legittima ed eventualmente richiedere la restituzione del bene (anche presso Sempronio);
rinuncia all’azione di restituzione: è un argomento molto caldo di questi tempi, in quanto già da anni molti Autori ritengono che, fermo restando il divieto di rinunciare all’azione di riduzione contro il donatario, i legittimari potrebbero rinunciare ad esperire l’azione di restituzione del bene nei confronti dei terzi, anche durante la vita del donante. Si tratta di uno dei rimedi proposti di recente al problema della provenienza donativa. Così nell’esempio sopra fatto Caia ed Ottavio potrebbero rinunciare ad esperire l’azione di restituzione nei confronti dell’acquirente Sempronio nonché dei suoi eredi ed aventi causa, rendendo così l’acquisto di Sempronio sicuro anche laddove la morte del donante Tizio dovesse precedere il trascorrere del ventennio dalla donazione e la stessa donazione risultasse lesiva in un procedimento di riduzione avviate da Caia e/o Ottavio. Vedremo nella prossima risposta i limiti di tale possibile rimedio;
rinuncia all’azione di opposizione: come detto, il coniuge ed i parenti in linea retta del donante possono opporsi alla donazione entro venti anni dalla stesa, a mezzo di un atto stragiudiziale notificato e trascritto nei confronti del donatario e dei suoi aventi causa, con lo scopo di sospendere nei loro confronti il normale decorso del ventennio e conservare così l’azione di restituzione contro i terzi per altri venti anni dalla data dell’opposizione. La legge tuttavia permette ai legittimari di rinunciare a tale diritto permettendo così che il ventennio dalla donazione possa trascorrere senza possibilità che lo stesso venga successivamente interrotto. Tuttavia per essere certi del proprio acquisto si dovrà comunque attendere il decorso dei venti anni dalla donazione: così nell’esempio sopra fatto di una donazione da Tizio a Tano del 1 gennaio 2010, nel caso in cui il donante Tizio dovesse morire prima del decorso dei venti anni, ad esempio il 1 gennaio 2018, gli altri legittimari Caia ed Ottavio, se lesi nella loro quota di legittima, potrebbero per dieci anni dalla apertura della successione di Tizio (ossia fino al 1 gennaio 2028), e ciò nonostante la loro rinuncia all’azione di opposizione, agire in riduzione e, se vittoriosi, richiedere a Sempronio ed ai suoi eredi o aventi causa la restituzione del bene libero da pesi e ipoteche iscritti. Per tale ragione è importante non creare in chi acquista la falsa aspettativa che quella rinuncia all’azione di opposizione contenuta nella donazione o in un atto successivo basti a rendere il propio acquisto sicuro e ormai certo.
4) Quali sono i rimedi elaborati per risolvere il problema della provenienza donativa? Sono sicuri o hanno dei limiti?
Gli operatori della contrattazione immobiliare, primi fra tutti i notai, sono stati più volte esortati, per non dire “costretti”, ad elaborare dei rimedi che fossero in grado, se non di risolvere in via definitiva tutte le situazioni configurabili nel concreto, quanto meno di attenuare i problemi ed i rischi connessi alla rivendita di un immobile di provenienza donativa. Esigenza questa fortemente sentita considerato l’elevato numero di provenienze donative presenti nel panorama giuridico-immobiliare: è bene ricordare infatti come la donazione continui ad essere non solo un atto pienamente legittimo e lecito ma anche lo strumento principe per attuare in vita il passaggio generazionale dei propri beni.
Vediamo i principali rimedi proposti con i relativi vantaggi e limiti:
1. FIDEIUSSIONE BANCARIA O ASSICURATIVA:
Si garantisce l’acquirente con la prestazione di una garanzia fideiussoria rilasciata da una Banca o da un’impresa assicuratrice con termine coincidente con la scadenza del ventennio dalla stipula della donazione. N.B.: si ritiene, anche in giurisprudenza, che la garanzia fideiussoria non possa essere prestata né dal donatario (inutile in quanto come detto nella prima risposta il recupero del bene presso il terzo acquirente presuppone per legge l’insolvenza del donatario) né dal donante e/o dagli altri legittimari (nulla in quanto considerata elusiva del divieto di rinunciare ad i propri diritti di legittima prima dell’apertura della successione del donante).
- Vantaggi: 1) se associata alla rinuncia all’azione di opposizione degli altri legittimari (che garantisce il trascorrere del ventennio senza interruzioni) è uno strumento utile ed efficace per permettere al terzo acquirente di recuperare la provvista necessaria per liberarsi dall’obbligo di restituire l’immobile pagando al legittimario l’equivalente in denaro della lesione accertata dal giudice in sede di riduzione (si ricorda infatti che l’avente causa dal donatario in alternativa alla restituzione del bene può corrispondere al legittimario leso l’equivalente in denaro della lesione accertata);
- Limiti: 1) innanzitutto il costo di una simile garanzia, specie nei casi di provenienza donativa recente (dovendo in tal caso garantire una lunga finestra temporale); 2) in secondo luogo, pur in presenza della rinuncia all’azione di opposizione da parte dei legittimari all’epoca esistenti, bisogna considerare che prima del decorso del ventennio dalla donazione potrebbero sopravvenire altri legittimari che decidano di opporsi alla donazione facendo decorrere nei loro confronti un altro ventennio.
2. RINUNCIA ALL’AZIONE DI RESTITUZIONE:
Come già detto, il legittimario leso dalla donazione, dopo la morte del donante può decidere, entro dieci anni dall’apertura della successione, di agire in riduzione contro il donatario al fine di ottenere una sentenza che dichiari l’inefficacia nei suoi confronti della donazione lesiva: nel caso di esito vittorioso di tale azione di riduzione, la legge riconosce poi allo stesso legittimario un ulteriore azione, definita di restituzione ed avente la funzione, nel caso in cui il donatario sia insolvente non avendo nel proprio patrimonio altri beni sui quali il legittimario soddisfarsi, di recuperare i beni donati anche presso terzi (si ricorda che l’azione di restituzione presso terzi è possibile solo se non sono ancora trascorsi venti anni dalla donazione). Non sono pochi gli Autori che da anni ritengono tale rimedio praticabile in quanto sostengono che, fermo restando il divieto di rinunciare all’azione di riduzione, i legittimari ben potrebbero rinunciare, anche durante la vita del donante, ad esperire l’azione di restituzione del bene nei confronti dei successivi terzi acquirenti. Va inoltre ricordato come a sostegno di tale tesi si sia di recente pronunciato il Tribunale di Torino (con la sentenza del 26 settembre 2014) ritenendo lecita la rinuncia all’azione di restituzione verso i terzi aventi causa dal donatario prima della morte del donante.
- Vantaggi: 1) semplice dichiarazione di rinuncia da inserire nello stesso atto di donazione (o anche successivamente con atto separato) dai costi contenuti e che renderebbe il bene di più facile circolazione da subito senza dover attendere il decorso del ventennio (il legittimario rinunciante infatti pur potendo dopo la morte del donante agire in riduzione contro il donatario e chiedere allo stesso la compensazione della lesione sofferta, non potrà più recuperare il bene presso terzi diversi dal donatario in quanto ha rinunciato a tale azione);
- Limiti: 1) non è un rimedio unanimemente condiviso in dottrina (in molti ritengono ancora che non si possa rinunciare prima della morte del donante non solo all’azione di riduzione contro il donatario, come espressamente previsto dalla legge, ma neanche all’azione di restituzione contro i terzi, trattandosi di azioni strettamente connesse e funzionali tra loro) né, soprattutto, vi è un consolidato orientamento giurisprudenziale per la sua ammissibilità: il rischio insomma è che nonostante tale rinuncia, alla morte del donante i legittimari lesi agiscano in riduzione e, in caso di vittoria, chiedano la restituzione del bene libero anche presso i successivi terzi acquirenti ottenendo dal giudice una sentenza che dichiari tra l’altro la nullità della precedente rinuncia all’azione di restituzione; 2) inoltre bisogna sempre considerare che prima del ventennio dalla donazione possono sopravvenire altri legittimari non rinuncianti.
3. RISOLUZIONE DELLA DONAZIONE PER MUTUO CONSENSO
Trattasi del rimedio ad oggi più utilizzato e, pertanto, collaudato; con tale contratto da stipulare tra donante e donatario prima della vendita si risolve il contratto di donazione a suo tempo intercorso, ripristinando così retroattivamente la situazione precedente alla donazione: il donante ritorna ad essere proprietario del bene in quanto viene eliminato tra le parti (donante e donatario) il negozio di donazione precedentemente concluso. Come affermato dalla Cassazione (ed ora confermato anche dalla Agenzia delle Entrate con la risoluzione n. 20/E del 14 febbraio 2014) il contratto di risoluzione per ‘mutuo consenso’ (di una precedente donazione) concretizza un atto autonomo che viene stipulato dalle originarie parti (ovvero dal donante e dal donatario e/o dai loro eredi) con lo scopo di eliminare un precedente contratto (di donazione), e per effetto del quale gli effetti prodotti dall’originario contratto (di donazione) sono eliminati ab origine in quanto il donante è ripristinato nella proprietà e nel possesso del bene donato con decorrenza dall’atto di donazione eliminato (ossia con effetti retroattivi). In questo caso risolta la precedente donazione e quindi eliminata la provenienza donativa la vendita del bene sarà stipulata non già con l’ex donatario ed ex proprietario, bensì con l’ex donate ritornato ad essere il legittimo proprietario del bene. N.B.: l’eliminazione del contratto ed il ripristino della situazione proprietaria precedente alla donazione non può però pregiudicare i diritti nel frattempo riconosciuti ai terzi (così se ad esempio il donatario avesse iscritto ipoteca sul bene donato, ovvero avesse subito un pignoramento, tale risoluzione non sarà opponibile al creditore ipotecario o al pignoramento in quanto iscritti prima della risoluzione).
- Vantaggi: 1) come detto trattasi del rimedio ad oggi più utilizzato e, pertanto, collaudato; inoltre è stata ormai ammessa anche in giurisprudenza la sua ammissibilità come negozio risolutorio avente lo scopo di eliminare il precedente contratto di donazione che pertanto non figurerà più nella provenienza ventennale del bene; 2) in virtù della sopra ricordata risoluzione dell’Agenzia delle Entrate n. 20/E del 14 febbraio 2014 è diventato anche un negozio meno oneroso di un tempo in quanto sconterà le imposte di registro, ipotecaria e catastale nella sola misura fissa (di euro 200 ciascuna) (prima della citata risoluzione non pochi Uffici dell’Agenzia delle Entrate consideravano il negozio risolutorio come un ritrasferimento del bene da assoggettare in quanto tale alle imposte di registro, ipotecarie e catastali, in misura proporzionale, con conseguenti costi a volte non indifferenti);
- Limiti: 1) deve necessariamente essere concluso prima che il donatario trasferisca il bene donato in quanto come detto tale negozio non è opponibile ai terzi aventi causa del donatario: così nell’ipotesi in cui il donatario Tizio abbia venduto a Caio l’immobile e Caio poi decida di rivendere tale immobile a Sempronio (e non siano ancora passati venti anni dalla donazione in favore di Tizio) non si potrà più risolvere il contratto di donazione intercorso tra Tizio ed il donante in quanto nella catena delle provenienze si è inserita la vendita tra lo stesso Tizio e Caio; 2) il contratto risolutorio ha come detto la funzione di eliminare la precedente donazione e non di modificarne l’oggetto (cioè al posto dell’immobile ti dono il ricavato dalla sua vendita): pertanto il bene sarà venduto dall’ex donante e dallo stesso sarà incassato il relativo prezzo.
5) Ho acquistato una casa ma il prezzo è stato interamente (o in parte) pagato dai miei genitori: avrò problemi nel rivendere il bene?
No, nessun problema di circolazione degli immobili si pone in questa ipotesi, peraltro frequente nella prassi, nella quale ad acquistare l’immobile è il figlio con somme che tuttavia saranno pagate al venditore direttamente dai genitori dell’acquirente, i quali così facendo adempiono ad un obbligo altrui, ossia quello del pagamento del prezzo: tale operazione viene giuridicamente definita “donazione indiretta” in quanto il genitore invece di acquistare direttamente il bene e poi donarlo direttamente al figlio, mette a disposizione dello stesso il denaro necessario per l’acquisto. Tale operazione indubbiamente arricchirà a titolo donativo il figlio (permettendogli di acquistare un immobile che altrimenti non si sarebbe potuto intestare) e della quale pertanto dovrà tenersi conto nei rapporti familiari con gli altri eredi al momento dell’apertura della successione del genitore: tuttavia, come sostenuto più volte la giurisprudenza (a partire dalla sentenza della Cassazione n. 11496 del 12 maggio 2010) il figlio potrà tranquillamente vendere l’immobile senza che l’acquirente, e ogni suo successivo avente causa (ad esempio la banca che riceve ipoteca a garanzia del finanziamento per il suo acquisto), possano temere di subire conseguenze negative da eventuali liti ereditarie, in quanto l’immobile acquistato non è stato trasferito a titolo donativo dal patrimonio del genitore (nel quale patrimonio non è mai formalmente entrato) al patrimonio del figlio, ma è “passato” direttamente dal patrimonio del venditore a quello del figlio con una vera e propria vendita. La giurisprudenza ha infatti stabilito che l’immobile donato può essere oggetto di azione di restituzione solo se esso sia effettivamente e formalmente “passato” dal patrimonio del genitore donante a quello del figlio donatario. Nel caso della “donazione indiretta”, invece, l’immobile, come detto, formalmente e tecnicamente viene direttamente acquistato ed intestato a nome del figlio che riveste nel contratto di compravendita il ruolo di parte acquirente.
In tale ipotesi è però più che opportuno comunicare prima al notaio l’operazione che si vuole realizzare affinché possano essere seguiti i seguenti accorgimenti:
- evitare che i genitori attraverso un bonifico o con la dazione di un assegno in favore del figlio trasferiscano le somme necessarie all’acquisto dal proprio conto corrente al conto del figlio e poi questo utilizzi la provvista ottenuta per il pagamento del prezzo direttamente dal suo conto: in tali casi infatti il precedente trasferimento del denaro potrebbe essere ritenuta una vera e propria donazione di denaro nulla per difetto di forma (le donazioni dirette, anche di denaro, devono infatti risultare da un atto pubblico notarile con la presenza dei testimoni: operazione questa sicuramente non vietata ma che comporterebbe un aggravio di spesa in quanto imporrebbe la stipula di un precedente ed ulteriore atto notarile di donazione di denaro);
- precisare nel contratto di compravendita che le somme (o parte di esse) necessarie per l’acquisto sono state messe a disposizione dai genitori a titolo di liberalità indiretta (senza la necessità che i genitori intervengano formalmente all’atto di vendita e lo sottoscrivano trattandosi di un negozio indiretto che non necessita della loro presenza e sottoscrizione). Tale precisazione in sede di acquisto gioverà infatti a tutti: a) al figlio acquirente evitando allo stesso che il fisco possa presumergli e contestargli un reddito non dichiarato (è vero che anche in assenza di tale precisazione il figlio acquirente potrà sempre dimostrare al fisco, attraverso le risultanze bancarie, che gli assegni o bonifici corrisposti in sede di vendita provenivano dal conto dei genitori; ma la precisazione in atto ha proprio il fine di rendere edotto da subito il fisco sulla provenienza dei pagamenti e prevenire successivi e fastidiosi accertamenti fiscali); b) agli altri familiari dell’acquirente (in primis fratelli e sorelle) in quanto risulterà espressamente da un atto pubblico che l’immobile nella sostanza fu acquistato dal figlio per mezzo di una donazione indiretta ricevuta dai genitori e della quale dovrà tenersi conto in sede di divisione ereditaria.
Si ricordano infine altre ipotesi che non creano problemi nella circolazione immobiliare in quanto anch’esse considerate ipotesi di “donazioni indirette“:
- l’aver acquistato l’immobile ad un prezzo inferiore al suo valore di mercato (anche in questo caso si parla di donazione indiretta in quanto attraverso lo strumento formale della vendita si è realizzata indirettamente una donazione per la parte del valore non pagato);
- l’aver acquistato l’immobile con un contratto a favore di terzo (Tizio ha acquistato da Caio l’immobile X pagandone il relativo prezzo e stabilendo nello stesso contratto che il trasferimento della proprietà del bene fosse in favore di Sempronio che così indirettamente ed attraverso un contratto di vendita intercorso tra Tizio e Caio ha ricevuto a titolo di donazione indiretta l’immobile X);
- l’aver rinunciato al proprio diritto di usufrutto in favore del nudo proprietario che in tal caso diventerà pieno proprietario del bene: la Cassazione ha stabilito infatti che tale rinuncia, pur se ispirata da animus donandi, costituirà una donazione indiretta (ed in quanto tale non pregiudicherà al circolazione del bene).
Se hai altre domande o quesiti da porre puoi scrivere al notaio cliccando qui oppure venirci a trovare presso lo studio notarile di Bergamo, Via dei Partigiani 5
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Provenienza donativa: casi, problemi e possibili rimedi
